Что такое коммерческая концессия. Разбираем нюансы

Консультация юриста в Москве 8(495)997-16-34
Консультация юриста в Курске - 8(4712)746-806
Регионы - 8-800-201-16-39

СТАТЬЯ: ВСЕ О КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕСИИ

Коммерческая концессия (франчайзинг, франшиза) – отношения между субъектами рынка, где одна сторона – правообладатель (франча́йзер) передает второй стороне – пользователю (франча́йзи) право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав за плату (паушальный взнос).

Суть договора коммерческой концессии отражена в ч. 1 ст. 1027 Гражданского кодекса РФ: по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

            По сути, коммерческая концессия это «аренда» коммерческого обозначения или товарного знака.

Договор коммерческой концессии должен быть обязательно заключен в письменной форме, поскольку несоблюдение письменной формы повлечет признание договора ничтожным (п. 1 ст. 1028 ГК РФ). В тоже время, в законодательстве отсутствует требование нотариального удостоверения такого договора, хотя за сторонами сохраняется такое право.

Договор коммерческой концессии является договором консенсуальным, то есть для заключения такого договора требуется достижение соглашения по всем существенным условиям. В качестве существенных для этого вида договора законом установлены условия о предмете и цене. То есть, в договоре должно быть указано, на какие конкретно объекты интеллектуальной собственности передаются права и в чем заключается характер и содержание этих прав. Также должны быть установлены пределы использования предоставленных прав – в каком объеме они будут использоваться.

Как уже было сказано выше, существенным условием договора является цена, в виду этого, в договоре коммерческой концессии должны быть указаны сведения о размере и форме денежной выплаты правообладателю исключительных прав. Причем форма может любая – разовый платеж, периодические выплаты, регулярные отчисления от выручки. Цена договора коммерческой концессии будет напрямую зависеть от затрат на разработку объекта интеллектуальной собственности, рекламных расходов, расходов на установление и поддержание правовой охраны объекта интеллектуальной собственности и прочего. Также стоит отметить, что в связи с заключением такого договора у правообладателя могут возникнуть дополнительные траты, например, затраты, связанные с получением разрешительных документов, выбором места реализации товара и пр.

Как видно, срок не входит в число обязательных условий при заключении договора коммерческой концессии. То есть закон допускает заключение договора как с указанием срока его действия, так и без такового.

Обязанности правообладателя и пользователя закреплены ст. 1031 и 1032 ГК РФ. По взаимному согласию сторон договора можно включить любые другие обязанности как для правообладателя, так и для пользователя.

Особенностью договора коммерческой концессии является возможность взаимно ограничить права сторон, касающиеся ведения бизнеса на той или иной территории либо тем или иным способом. В ст. 1033 ГК РФ представлен ориентировочный перечень ограничений. Естественно, в большинстве своем эти ограничения касаются пользователя, поскольку в силу предоставленных ему прав он теоретически имеет возможность совершать недобросовестные действия. Например, пользователь не может создавать правообладателю конкуренцию на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии; пользователь может продавать товары / выполнять работы / оказывать услуги только в пределах определенной договором территории и т.д.

Однако, не стоит забывать, что положение договора коммерческой концессии устанавливающий обязанность продавать товары / выполнять работы / оказывать услуги только потребителям, проживающим на территории его деятельности не будет иметь юридической силы.

Для правообладателя также есть немаловажный запрет – запрет на предоставление аналогичных прав другим хозяйствующим субъектам для ведения деятельности в той же местности, что и пользователь.

            Предоставление права использования правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в Роспатенте. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся (п. 2 ст. 1028). Здесь следует особо подчеркнуть, что последствием отсутствия государственной регистрации договора коммерческой концессии в Роспатенте является не недействительность этого договора, а признание несостоявшимся предоставления права. В судебной практике нередки случаи, когда одна из сторон договора коммерческой концессии обращается в суд с требованием о признании договора недействительным ввиду отсутствия государственной регистрации. В связи с этим, суды поясняют, что само по себе отсутствие государственной регистрации не влечет недействительность договора коммерческой концессии и как следствие, в удовлетворении исковых требований отказывают.

            Так, например, в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2020 г. по делу № А60-55379/2019 суд указал, само по себе отсутствие государственной регистрации договора коммерческой концессии не влечет признания такого договора ничтожным. В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что договор не был зарегистрирован ответчиком в установленном законом порядке, в связи с чем переход права на использование комплекса исключительных прав считается несостоявшимся. Данные доводы были отклонены судом ввиду следующего: в абзаце 7 пункта 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" содержится правовая позиция, согласно которой обязательственные отношения из договоров , переход или предоставление права по которым подлежат государственной регистрации , возникают независимо от государственной регистрации (пункты 1 и 2 статьи 433 ГК РФ договор , подлежащий государственной регистрации , считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.
Таким образом, вопреки мнению заявителя жалобы, само по себе отсутствие государственной регистрации договора коммерческой концессии не влечет признания такого договора ничтожным.

            Аналогичная позиция была высказана судом и в Решении Арбитражного суда Московской области от 20 ноября 2017 г. по делу № А41-51039/2017, где истец обратился в суд с требованием признать договор коммерческой концессии ничтожным. Суд в удовлетворении исковых требований отказал, пояснив что согласно п. 1 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме, несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Иных оснований считать договор коммерческой концессии ничтожным законодатель не указал. Таким образом, в соответствии с действующим законодательством, договор коммерческой концессии является недействительным, только если не соблюдена его форма. Отсутствие государственной регистрации договора не является основанием для признания такой сделки недействительной.

            Однако, не стоит забывать, что отсутствие регистрации договора коммерческой концессии хоть и не влечет его ничтожность, зато может создать большие проблемы с налоговой инспекцией по поводу возможности уменьшения облагаемой базы по НДФЛ на сумму расходов, связанных с договором франчайзинга. В Письме Минфина от 07.11.2006 № 03‑03‑04/1/727 указано, что для признания ежемесячных выплат за пользование объектом интеллектуальной собственности лицензионный договор должен быть зарегистрирован в Роспатенте. То есть, в случае отсутствия регистрации договора франчайзинга в Роспатенте расходы для целей налогообложения по такому договору доказать налоговой будет сложно.

            Но несмотря на это, в судебной практике все же есть решения, где суды отклоняют доводы налоговиков о том, что платежи по лицензионным соглашениям, не имеющих регистрацию не могут быть приняты в расходы. В Постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 7 октября 2010 г. по делу N А43-40137/2009 налоговым органом было отказано в предоставлении налогового вычета обществу с ограниченной ответственностью, поскольку налоговый орган счел названный договор незаключенным в связи с отсутствием его государственной регистрации. Вместе с тем, как было указано, несоблюдение требования о государственной регистрации лицензионного договора, при условии его исполнения сторонами, не лишает общество права на налоговый вычет. Суды пришли к выводу о том, что налоговый орган неправомерно исключил из состава расходов, уменьшающих налоговую базу при исчислении налога на прибыль, затраты Общества по хозяйственным операциям и уменьшил налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость. Суды указали, что налоговое законодательство не предусматривает в качестве обязательного условия для учета расходов наличие регистрации договоров (соглашений).

Обязанность по регистрации передачи прав стандартно лежит на правообладателе. В тоже время, сам договор коммерческой концессии может возлагать эту обязанность и на пользователя. Однако в п. 3.4.10 Приказа Роспатента от 29.12.2009 № 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации» указано, что вместе с тем не рекомендуется отказывать в регистрации договора коммерческой концессии, в случае подачи заявления о регистрации пользователем, если договором коммерческой концессии такая обязанность пользователя не предусмотрена, а также подачи заявления о регистрации правообладателем, если договором предусмотрено, что документы представляются пользователем. То есть, при обращении пользователя в Роспатент за регистрацией передачи прав (даже в случае отсутствия в договоре такой обязанности пользователя) получить отказ маловероятно.

Однако регистрация договора коммерческой концессии в Роспатенте процедура длительная и достаточно дорогостоящая – рассмотрение заявления о государственной регистрации предоставления права использования товарного знака, знака обслуживания, изобретения, полезной модели, промышленного образца по договору коммерческой концессии (субконцессии) и принятие решения по результатам его рассмотрения обойдется в 3 300 руб. + 11 500 руб. за каждый товарный знак, знак обслуживания + 3 300 руб. за каждый патент, свидетельство. Размер пошлин установлен Постановлением Правительства РФ от 10 декабря 2008 года N 941 «Об утверждении Положения о патентных и иных пошлинах …».

Документы будут тщательно проверяться не только на соответствие формальным требованиям, но и на соответствие условий действующему законодательству. Причем основанием для отказа в регистрации может стать не только недостатки правового характера (например, неверное наименование договора), но и недостатки формальные (например, отсутствие перевода на русский язык иностранного документа, «слепая» копия или распечатка).

Государственная регистрация (или отказ в государственной регистрации) осуществляются Роспатентом в срок, не превышающий 45 рабочих дней со дня поступления документов. Указанный срок может увеличиться в случае необходимости представления заявителем необходимых недостающих или исправленных документов. На предоставление дополнительных документов или исправление дается 3 месяца. В случае представления заявителем необходимых недостающих или исправленных документов государственная регистрация или отказ в государственной регистрации осуществляются в срок, не превышающий 45 рабочих дней со дня поступления таких документов в Роспатент. Таким образом, процесс регистрации может занять в общей сложности более полугода.

После регистрации заявителю направляется соответствующее уведомление, а также подтверждающие регистрацию документы. Однако, не стоит забывать, что изменение или прекращение концессии в дальнейшем также подлежат регистрации.

 

Ваше мнение?: